2、根据是否形成规范的劳动关系进行界定
所谓规范的劳动关系，指关系双方建立的是一种相对稳定的、长期的合同关系，劳动者在提供劳动时要接受用工单位的监督、管理，用工单位应定期给付报酬。由此可见，在劳动关系中，用工单位和劳动者之间，更注重的是劳动的过程而不是劳动成果。劳动者只要付出了劳动，不论能否得到预期的劳动成果，用工单位均应给付劳动报酬。这与劳务合同关系有着明显的本质的区别。劳务合同关系是受民法、合同法调整的一类民事法律关系，它不受《劳动法》的调整。一般具有临时性的特点。在劳务关系中更注重劳动成果，至于劳动者以怎样的劳动形式取得该成果，并不受用工方的约束。劳动成果作为交换条件，未取得劳动成果则用工方一般不予支付报酬。关于风险的承担，劳动关系中，劳动者在劳动中受伤，应认定是工伤，该事故风险责任应由用工单位承担；劳务关系中，劳动者不能证明其受伤是因用工者的侵权行为所致，该风险就只能自负。
案例：王某于2002年4月与某建筑公司签定了一份合同。合同中约定王某为建筑公司加工一批空心砖，建筑公司按王某提供产品的数量、质量与其结算。王某在与建筑公司签完合同后，招收了部分民工，王某按民工们提供的劳动量支付劳动报酬。2002年6月，一吴姓民工在工作中右手受伤。吴某认为自己是在为建筑公司加工空心砖时受伤的，请求劳动行政部门认定其受伤是工伤。劳动行政部门认为，吴某与建筑公司没有形成劳动关系，故不能认定工伤。本案中，存在二类合同关系，一是王某与建筑公司间形成的经济合同关系，一是王某与吴某间形成的劳务合同关系。故吴某与建筑公司间并未形成劳动关系，劳动行政部门的认定是正确的。
类似以上案例，在建筑行业较普遍，如某建筑公司承包了一项工程后，又将其中的某些小工程进行非法转包，尤其是可能转包给某些没有施工资质的单位。为了规范建筑市场秩序，劳动部专门制定了文件，如果劳动者由承包方自行招用，承包方不具备用人单位主体资格，应列承包方和发包方为共同用工主体。如某建安公司承揽了一综合楼建设工程，该建安公司将其中的水暖安装工程交由蒋某某进行施工。双方口头约定，公司提供设备、材料及负责工程验收，验收合格，支付蒋某某人工费30000元。蒋某某无营业执照及施工资质证。口头合同订立后，蒋某某组织宋某某等人到该综合楼施工，2001年5月9日，宋某某在施工现场用电钻钻角铁时被电击伤，后抢救无效死亡。宋某某的母亲于5月21日向所在县劳动局申请工伤认定，该局认定宋某某死亡为工伤。建安公司对该认定不服，向复议机关申请复议，经复议，复议机关认为县劳动局认定宋某某为工伤证据不足，撤销了县劳动局作出的工伤认定。蒋某某即以复议机关为被告向法院提起行政诉讼。本案中，很明显蒋某某与建安间形成的是承包合同关系，而蒋某某与宋某某间是劳务合同关系。但建安公司作为发包方，将工程承包给无用人单位主体资格和施工资质的蒋某某，应认定建安公司是用工主体，承担这一后果的风险责任。这应作为认定劳动关系的一个特例。
（三）对工伤认定案件中的自由裁量权的司法审查
所谓行政自由裁量权，就是法律、法规赋予行政机关在行政管理活动中依据立法目的和公正合理的原则，根据具体情况自行判断行为并自行决定实施其行为或不作为以及如何作为的权力。即行政自由裁量权是一种在一定范围内根据一定原则可以自由行使的权力。
关于自由裁量权的产生笔者认为主要有二方面的原因：1、成文法的局限性。任何一部法律，无论它如何周密，都不可能规范当时相应社会生活的一切方面，更不能规范其未来将要发生的变化。2、法律语言表达的局限性。法律语言是法律的载体和表达形式。但作为语言它自身存在的局限性导致了一些法律在对具体的权利义务的表达上的障碍。具体到《企业职工工伤保险试行办法》，它无法做到对可以认定工伤或不能认定工伤的情形予以穷尽。同时它的法律语言也存在许多笼统、不明确的地方，如第八条第（一）项中“在紧急情况下”，第（四）项中的“工作紧张”，那么如何界定何种情形能构成“紧急”“紧张”呢，实践中较难操作。笔者受理过这样一个案件,原告是某装饰公司，被告是某县劳动局，第三人李某是伤者。第三人与原告有劳动关系，第三人在工作
