内容提要：近年来，因对劳动行政部门作出的工伤认定不服而提起行政诉讼的案件呈明显增长趋势。但关于工伤认定的法源很有限，只有劳动部颁布的《企业职工工伤保险试行办法》可以依据，该办法自1996年试行，到现在逐渐显现出了其立法上的缺陷和滞后性。本文作者针对工伤认定案件审理中遇到的问题进行了总结和研究，重点就工伤认定案件的法律原则、司法审查的程度及处理方式、对劳动部门自由裁量权的审查以及劳动关系与劳务关系的界定提出了自己的观点。
关键词：工伤 认定 司法审查
语云“天有不测风云，人有旦夕祸福”。可以说，人类自有经济活动以来就与伤亡事故结下了不解之缘，架桥铺路也好，开山采矿也好，人员伤亡风险难以避免。随着科技和社会发展，机械化程度的提高，尽管总体上伤亡事故的风险有所降低，但某些新技术新机械的运用又增加了新的伤亡和职业病风险。据统计，全世界每分钟至少有4个劳动者受伤，那么受伤后的劳动者能否认定为工伤对维护其权益就显得至关重要。
建国初期，我国制订颁布了《中华人民共和国劳动保险条例》，尽管这还不是工伤保险的单项法规，但其中对工伤事故和职业病的认定首次做出了明确规定，应是我国工伤保险立法工作的先声；1994年，《劳动法》颁布，首次以法律形式确立了国家发展包括工伤保险在内的社会保险事业。1996年，劳动部根据《劳动法》制订并颁布了《企业职工工伤保险试行办法》，以部门规章形式规范了企业工伤保险工作，可以看作是我国工伤保险专门法规的雏形；今年4月27日，国务院颁布并将于明年1月1日起施行的《工伤保险条例》，成为我国第一部工伤保险的单项法规。
近几年来，东营市法院受理的涉及劳动保障的行政诉讼案件，90%以上是对劳动行政部门作出的工伤认定不服起诉的案件。及时深入地总结、研究这类案件审理中遇到的新情况、新问题，对充分发挥行政审判工作的职能作用，监督支持劳动行政部门的依法行政，保障劳动者的合法权益，维护社会稳定均将起到积极作用。
一、关于工伤认定的法律依据
工伤认定是指劳动行政部门根据国家政策、法规的规定，确定职工的受伤或患职业病是否是因工造成的。目前适用的认定工伤的主要依据是1996年8月12日劳动部劳办发（1996）266号《企业职工工伤保险试行办法》。该办法同样是法院对该类型案件进行司法审查的主要依据。依据该办法的规定，职工由于下列情形之一负伤、致残、死亡的，应当认定为工伤：
1、从事本单位日常生产、工作或者本单位负责人临时指定的工作的，在紧急情况下，虽未经本单位负责人指定但从事直接关系本单位重大利益的工作的；
2、经本单位负责人安排或者同意，从事与本单位有关的科学试验、发明创造和技术改进的；
3、在生产工作环境中接触职业性有害因素造成职业病的；
4、在生产工作的时间和区域内，由于不安全因素造成意外伤害的，或者由于工作紧张突发疾病造成死亡或经第一次抢救治疗后丧失劳动能力的；
5、因履行职责遭致人身伤害的；
6、从事抢险、救灾、救人等维护国家、社会和公众利益的活动的；
7、因公、因战致残的军人复员转业到企业工作后旧伤复发的；
8、因公外出期间，由于工作原因，遭受交通事故或其他意外事故造成伤害或者失踪的，或因突发疾病造成死亡或者经第一次抢救治疗后全部丧失劳动能力的；
9、在上下班的规定时间或必经路线上，发生无本人责任或者非本人主要责任的道路交通机动车事故的；
10、法律、法规规定的其他情形。
该办法同时就不能认定为工伤的情形进行了列举：
1、犯罪或违法；
2、自杀或自残；
3、斗殴；
4、酗酒；
5、蓄意违章；（劳动和社会保障部2001年4月23日劳社部函（2001）48号《关于解释〈企业职工工伤保险试行办法〉中“蓄意违章”的复函》中规定，关于《企业职工工伤保险试行办法》中第九条第（五）项规定的“蓄意违章”是专指十分恶劣、有主观愿望和目的的行为。在处理认定工伤的工作中，不能将一般的违章行为作为“蓄意违章”。）
6、法律、法规规定的其他情形。
二、工伤认定案件审理中的几个问题
（一）审理工伤认定案件的法律原则
现代国家行政管理具有专业性、技术性及适应性、多变性等特点，但法律条文的有限、有条件和相对稳定的特性使得我国的立法现在无法跟上需要，立法中的空白地带大量存在，且制定法和法律文件的用语也不可能做到绝对明确。故我们理解的依法行政之“法”，不仅包括法律规范，还应包括法律的一般原则以及法律目的和法律精神。现行认定工伤的主要依据是劳动部的规范性文件《企业职工工伤保险试行办法》，该办法自1996年开始试行，到现在逐渐显现出了其立法上的缺陷和滞后性。即使明年1月1日施行的《工伤保险条例》
